4.2 Contrats collectifs au profit des salariés 4

C’est la jurisprudence qui, dans un premier temps, a soumis aux dispositions du Code de commerce l’octroi d’avantages de retraite aux dirigeants d’entreprise, en le qualifiant de « rémunération différée », ceci sans faire de distinction selon que l’avantage de retraite était accordé à un dirigeant de société cotée ou non cotée. Le législateur est ensuite intervenu pour soumettre expressément les avantages de retraite pris par les sociétés cotées au bénéfice de leurs présidents, directeurs généraux, directeurs généraux délégués et membres de directoire, à la procédure des conventions réglementées telle que prévue par les articles L. 225-38, L. 225-40 à L. 225-42 et L. 225-86, L. 225-88 à L. 225-90 du Code de commerce (L. no 2005-842, 26 juill. 2005, JO 27 juill., art. 8, pour la confiance et la modernisation de l’économie). L’article 9 de la loi précitée prévoit, en outre, que le rapport annuel des sociétés cotées doit comprendre des informations sur les avantages de retraite attribués aux mandataires sociaux. Dès lors, le droit des sociétés applicable aux avantages de retraite attribués par les sociétés non cotées à leurs dirigeants demeure celui fixé par la jurisprudence tandis que celui applicable aux dirigeants de sociétés cotées a un fondement légal.

En présence d’une société anonyme à conseil d’administration, il y a lieu de distinguer en fonction de l’importance de l’avantage consenti par rapport à la rémunération des intéressés si l’avantage de retraite consenti répond aux trois critères cumulatifs suivants :
— il est la contrepartie de services particuliers rendus à la société ;
— il a un caractère proportionné aux services rendus ;
— il ne constitue pas une charge excessive pour la société.
 
Il suffit de faire application des dispositions des articles L. 225-47 et L. 225-53 du Code de commerce selon lesquelles la rémunération du président, du directeur général et des directeurs généraux délégués doit être décidée par le conseil d’administration (Cass. com., 27 févr. 2001, no 98-14.502). La décision du conseil d’administration doit être formelle et ne saurait confirmer une décision prise par un comité de rémunération ad hoc. Elle doit notamment se prononcer sur le montant et les modalités du complément de rémunération constitué par l’octroi d’une retraite : une délibération du conseil d’administration qui octroie à son dirigeant, quatre ans avant son départ en retraite, un montant de retraite égal à 40 % de la rémunération globale groupe qui serait perçue au cours de la dernière année de référence (l’année du départ à la retraite du dirigeant), donc inconnue au jour de la délibération ne satisfait pas aux exigences légales de « détermination du montant » visées à l’article L. 225-47 du Code de commerce (Cass. com., 10 nov. 2009, no 08-70.302, Bull. civ. IV, no 143, Bulletin Joly Sociétés Février 2010). Enfin, le conseil d’administration doit « caractériser les services rendus par le dirigeant social qui seraient de nature à justifier l’octroi d’un complément de retraite » (Cass. com., 11 oct. 2005, no 02-13.520, Bull. civ. IV, no 210, JCP E 2005, no 49, p. 2111 ; Cass. com., 6 févr. 2007, no 01-17.877).
 
Lorsque ces conditions de fond et de forme ne sont pas remplies, la conclusion du contrat doit être autorisée par le conseil d’administration, conformément aux articles L. 225-38 et L. 225-40 à L. 225-42 du Code de commerce, et faire l’objet d’un rapport du commissaire aux comptes. Elle doit enfin être approuvée par l’assemblée générale (pour un exemple d’application, Cass. com., 15 mars 1994, no 92-13.047, RGAT 1994, p. 617, note Kullmann J. ; Cass. com., 7 juill. 2004, no 01-15.781 ; CA Paris, 3e ch., 7 oct. 2008, rendu à propos de la retraite d’un dirigeant de société cotée mise en place avant le 1er mai 2005 ; Paclot Y., Appréciation des modalités d’octroi d’une pension de retraite à un ancien dirigeant d’une société cotée, JCP E 2009, no 4). Il en est de même lorsque l’octroi de l’avantage de retraite a un caractère indemnitaire ou lorsque le mandataire social est aussi titulaire d’un contrat de travail.
 
Lorsque la convention de retraite n’est pas mise en place conformément aux prescriptions du droit des sociétés, l’action en nullité et en responsabilité de l’assureur, dirigée par la personne morale qui a souscrit le contrat, est soumise à la prescription biennale de l’article L. 114-1 du Code des assurances (Cass. 1re civ., 10 juill. 2002, no 99-18.066, RGDA 2002, p. 697, note Favre-Rochex A.).
De la même façon, s’agissant de dirigeants de sociétés à responsabilité limitée (SARL), les dispositions à prendre varieront selon que l’avantage accordé est excessif ou non. Dans la négative, aucune décision particulière n’est légalement requise de sorte qu’il y a lieu de se référer aux statuts de la société qui déterminent normalement le mode de fixation de la rémunération des gérants. Lorsqu’aucune disposition statutaire n’est prévue, il apparaît opportun de faire adopter une résolution par l’assemblée générale des associés. Toutefois, par un arrêt du 4 mai 2010 (Cass. com., 4 mai 2010, no 09-13.205, Bull. civ. IV, no 84) la Cour de cassation a estimé que la fixation de la rémunération du gérant par l’assemblée des associés ne procédait pas d’une convention.

Les engagements de retraite pris avant le 1er mai 2005 demeurent régis par la position jurisprudentielle applicable aux sociétés non cotées.
Les engagements de retraite pris à compter du 1er mai 2005 par les sociétés cotées au profit de leurs dirigeants doivent respecter la procédure légale des conventions réglementées.
 
Les engagements concernés sont ceux « correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci ou des engagements de retraite à prestations définies répondant aux caractéristiques des régimes mentionnés à l’article L. 137-11 et à l’article L.137-11-2 du Code de la sécurité sociale » qui sont soumis aux dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-40 à L. 225-42 du Code de commerce (C. com., art. L. 225-42-1 et L. 225-90-1). La procédure des conventions réglementées concerne les contrats à cotisations définies visés à l’article L. 242-1 du Code la sécurité sociale et les contrats à prestations définies relevant des articles L. 137-11 à droits aléatoires et L. 137-11-2 du Code de la sécurité sociale à droits certains. Lorsqu’un salarié devient dirigeant social, « les dispositions dudit contrat correspondant, le cas échéant, à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions ou postérieurement à celles-ci », sont soumises aux dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-40 à L. 225-42 du Code de commerce (C. com., art. L. 225-22-1 et L. 225-79-1).
 
D’autres contraintes légales sont venues s’ajouter au formalisme précédemment décrit : celle relative à l’obligation de donner, dans le rapport annuel présenté à l’assemblée générale des actionnaires, des informations sur les avantages de retraite octroyés aux dirigeants, celle relative à la nécessité de conditionner l’octroi desdits avantages à des conditions de performance et celle relative à l’encadrement du processus de décision des rémunérations versées à des dirigeants.
Concernant les informations à donner dans le rapport annuel, celles-ci sont précisées par l’article L. 225-37-3 (SA à conseil d’administration) et L. 225-102-1 du Code de commerce (SA à directoire).
Le rapport doit indiquer « les engagements de toutes natures, pris par la société au bénéfice de ses mandataires sociaux, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, notamment les engagements de retraite et autres avantages viagers ».