4.1.2 Caractère obligatoire ou facultatif de l’adhésion 1

Il convient de distinguer selon que le régime collectif en place est à adhésion obligatoire ou à adhésion facultative.

« Les dispositions concernant la détermination des garanties collectives dont bénéficient les salariés en complément de celles résultant de l’organisation de la sécurité sociale sont fixées par le titre Ier du livre IX du Code de la sécurité sociale » (C. trav., art. L. 2221-3).
 
Pour être réputé obligatoire à l’égard des salariés, le régime collectif de prévoyance doit être mis en place selon l’une des modalités suivantes : convention ou accord collectif, référendum, décision unilatérale de l’employeur remise à chaque intéressé (CSS, art. L. 911-1). Les dispositions convenues entre employeur et salariés par voie d’accords collectifs ou de référendum ou de décision unilatérale (sous réserve de l’article 11 de la loi Évin, L. no 89-1009, 31 déc. 1989, JO 2 janv. 1990) non applicable aux opérations de retraite s’imposent aux salariés. En effet, une simple décision unilatérale de l’employeur ne peut rendre obligatoire, pour les salariés présents dans l’entreprise avant l’entrée en vigueur de la décision unilatérale, l’adhésion à un régime de prévoyance relevant de la loi Évin, que si la totalité des cotisations correspondantes est prise en charge par l’entreprise. Le fait que la couverture du conjoint ou de ses ayants droit soit facultative n’est pas de nature à remettre en cause le caractère obligatoire du régime. Il en est de même des modifications du régime. Pour être opposables aux salariés, les modifications doivent respecter des conditions de forme légale ou contractuelle (pour un exemple de dénonciation régulière, v. Cass. soc., 12 avr. 2005, no 02-47.384 ; pour un exemple de dénonciation irrégulière, v. Cass. soc., 26 oct. 2005, no 03-45.781).
 
La suppression par décision unilatérale d’un régime de retraite mis en place également par décision unilatérale s’impose au salarié qui avait reçu une notification de mise à la retraite le 13 juillet 2001 avec effet au 14 janvier 2002, alors même que la suppression du régime a eu lieu le 15 novembre 2001. C’est au moment du départ effectif à la retraite que le droit à la retraite devient acquis. Dès lors, en l’espèce, la suppression du régime est opposable au salarié (Cass. soc., 6 juin 2007, no 06-40.521, Bull civ. V, no 93). Elles s’imposent également aux retraités pour les prestations en cours de service dans la mesure où les modifications instituées par un accord collectif concernent un « avantage collectif et non un avantage individuel ». Dans un arrêt publié au Rapport annuel de la Cour de cassation (Cass. soc., 17 mai 2005, no 02-46.581, Bull. civ. V, no 170, D. 2006, p. 1154, note Saint-Jours Y. ; Millet-Ursin C., La révision des régimes et des avantages de retraite, JSL, no 170, p. 4), celle-ci approuve les juges du fond d’avoir débouté les retraités de leurs demandes de maintien des conditions de revalorisation de leur retraite en vigueur au jour de la liquidation de celle-ci et d’avoir décidé que les nouvelles modalités de revalorisation des retraites, moins favorables que les précédentes, mises en place par accord collectif, postérieurement à la liquidation de retraites, étaient applicables aux prestations de retraite en cours de service, parce que constituant un avantage collectif. En revanche, la modification d’un usage (versement d’une prime annuelle) n’est pas opposable aux retraités qui ont liquidé leur retraite avant ladite modification. La prime versée est un « avantage de retraite » qui ne peut être remis en cause (Cass. soc., 30 nov. 2004, no 02-45.367, Bull. civ. V, no 307).
 
Les contrats de prévoyance souscrits au profit des salariés pour couvrir des prestations de retraite ou de prévoyance, qui sont conclus par un employeur, lequel a la qualité de professionnel, ne sont pas soumis aux dispositions de l’article L. 212-1 du Code de la consommation (C. consom., art. L. 132-1, ancien) sur les clauses abusives (Cass. soc., 21 nov. 2012, no 11-19.498, RGDA 2013, p. 370, note Bruschi M.).

Les engagements de prévoyance complémentaire au bénéfice des mandataires sociaux sont soumis à la procédure des conventions réglementées et aux obligations de mention dans le rapport annuel.
Les cotisations versées au titre d’un engagement de prévoyance complémentaire ne devraient pas être concernées par la procédure du vote postérieur puisqu’elles sont versées pour garantir des événements aléatoires (décès, invalidité, incapacité).