4.1.4 Tarification et paiement des cotisations 2

Le droit européen, avec tout d’abord l’article 4 de la directive IORP I puis avec l’article 4 de la directive IORP II (qui est une refonte de la directive IORP I) concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle (Dir. Cons. CE no 2003/41, 3 juin 2003, JOUE 23 sept., no L 235, dite IORP I et Dir. Cons CE no 2016/2341, 14 déc. 2016, JOUE 23 déc., no L 354, dite IORP II ), autorise les États membres à placer leurs opérations de retraite professionnelle soit sous l’empire des dispositions de ces directives, soit sous l’empire de la directive assurance vie.
 
L’État français a d’abord fait le choix, en 2006, de placer les opérations de retraite dans le cadre exclusif de l’assurance vie. La France était ainsi le seul État membre de l’Union européenne à avoir fait ce choix et à ne pas disposer d’organismes dédiés aux opérations de retraite sous la forme de fonds de pension.
 
La différence entre les deux types d’organismes susceptibles de souscrire des opérations de retraite professionnelle – d’une part les assureurs vie qui sont régis par les directives assurances vie et par la directive Solvabilité II et d’autre part, les Institutions de Retraite Professionnelle, qui sont régies par la directive de 2003 – résidait dans le régime prudentiel qui leur était applicable, qui ne posait pas de difficultés jusqu’à l’entrée en vigueur de la directive Solvabilité II au 1er janvier 2016, car peu de différences existaient entre le régime prudentiel de Solvabilité I et le régime prudentiel issu des directives précitées. Depuis le 1er janvier 2016, la directive Solvabilité II soumet les assureurs à des exigences prudentielles renforcées, qui sont coûteuses, tandis que les directives IORP I et II conservent des exigences prudentielles proches de celles de Solvabilité I. Cette situation crée une distorsion de concurrence entre les deux types d’organismes.

La possibilité offerte par la directive Solvabilité II de conserver des règles proches de celles de Solvabilité I dans un premier temps jusqu’à fin 2019, puis jusqu’au 31 décembre 2022, pour les opérations de retraite supplémentaire, n’a apporté et n’apporte qu’une solution temporaire. C’est la directive IORP II (Dir. Cons. CE no 2016/2341, 14 déc. 2016, précitée concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle) qui a modifié le terme de la disposition transitoire figurant dans la directive Solvabilité II.
L’article 4 de la directive IORP II précitée, confirme la possibilité pour les États membres de disposer de deux modalités – le cadre assurantiel et le cadre des IRP – pour y loger des activités de fourniture de retraite professionnelle supplémentaire. Il prévoit que les IRP, qui ne sont pas des assureurs, appliquent le cadre financier et prudentiel adopté par la directive IORP II, tandis que les assureurs appliquent les règles de la directive Solvabilité II.
 
Toutefois, à titre temporaire, les assureurs qui exercent leurs activités de retraite professionnelle supplémentaire dans le cadre de l’assurance vie sous agrément spécifique IRP, peuvent continuer à appliquer le régime financier et prudentiel proche de Solvabilité I jusqu’au 31 décembre 2022 (Dir. Cons. CE no 2009/138, 25 nov. 2009, JO 17 déc., art. 308 ter, paragraphe 15, modifié par Dir. Cons. CE, no 2016/2341, 14 déc. 2016, JO 23 déc., art. 63).
 
La réglementation européenne pénalise à terme les acteurs de la retraite en France, constat fait par les pouvoirs publics dans les termes suivants :
« Lors de la transposition en 2006 de la directive 2003/41/CE précitée, la France avait choisi de réserver la fourniture de contrats de retraite professionnelle supplémentaire aux seuls organismes d’assurance qui totalisent aujourd’hui, sur ce segment, près de 130 milliards d’euros d’encours. Ce choix qui fait de la France le seul État membre de l’Union européenne à ne pas disposer d’organismes dédiés à l’exercice de l’activité de retraite professionnelle supplémentaire (« fonds de pension ») apparaît aujourd’hui inadapté face aux récentes évolutions de la réglementation assurantielle ».

Depuis le 1er janvier 2016, les organismes d’assurance sont soumis au régime prudentiel issu de la directive 2009/138/CE (dite Solvabilité II ) qui, notamment en raison de sa structure fondée sur un horizon de risque à un an, s’accompagne d’un alourdissement de la charge en capital pour les activités de long terme comme les engagements de retraite professionnelle supplémentaire aujourd’hui gérés par des organismes d’assurance. Le durcissement des exigences prudentielles entraîne une limitation des capacités d’investissement de ces acteurs dans des actifs de diversification de long terme, pourtant bien adaptés au profil des activités de retraite. Le développement d’un nouveau cadre français adapté à l’exercice de la retraite professionnelle supplémentaire est apparu d’autant plus nécessaire que la refonte de la directive IORP qui a débouché sur la publication de la directive 2016/2341 le 23 décembre 2016 a pour effet de confirmer l’écart actuel entre les exigences prudentielles applicables aux organismes d’assurance (Solvabilité II) et celles applicables aux institutions de retraite professionnelle sous régime IORP. Cette différence pourrait ainsi rapidement avoir pour effet d’inciter les entreprises souhaitant mettre en place un régime de retraite professionnelle supplémentaire au profit de leurs salariés à se tourner vers des fonds de pension étrangers qui, au regard de règles prudentielles plus adaptées au profil de long terme de cette activité, pourront investir plus largement dans des actifs générant, sur la durée, un rendement plus attractif pour les affiliés de ces régimes » (Rapport au Président de la République relatif à Ord. no 2017-484, 6 avr. 2017, JO 7 avr., relative à la création d’organismes dédiés à l’exercice de l’activité de retraite professionnelle supplémentaire et à l’adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rente).
 
Face à ce constat, le législateur français a décidé d’introduire en droit interne une nouvelle catégorie d’organismes dédiés à l’exercice de la retraite professionnelle supplémentaire, dénommés FRPS (Fonds de retraite professionnelle supplémentaire), auxquels s’appliquera un régime prudentiel ad hoc, en cohérence avec les spécificités de cette activité de long terme et dans l’intérêt du financement de l’économie et des épargnants.
Les dispositions de la directive IORP II qui n’avaient pas été transposées par l’ordonnance de 2017 précitée, l’ont été par l’ordonnance no 2019-575 du 12 juin 2019 (JO 13 juin) et le décret no 2019-576 du 12 juin 2019 (JO 13 juin), sur le fondement de l’habilitation donnée par l’article 199 de loi PACTE précitée.