4.2 Contrats collectifs au profit des salariés 5

L’article D. 225-104-1 du Code de commerce liste les éléments essentiels des régimes de retraite ou autres avantages viagers devant être portés au rapport de gestion, tout en détaillant la méthode d’estimation du montant attendu de la rente.
Les informations complémentaires à mentionner dans le rapport annuel sont applicables aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2015.
 
Concernant la nécessité de conditionner l’octroi desdits avantages à des conditions de performance, le législateur a dans un premier temps en 2007, exclu les avantages de retraite sous forme de retraite chapeau de cette obligation.
L’article L. 225-42-1, alinéa 2, du Code de commerce (issu de L. no 2007-1223 du 21 août 2007, JO 22 août, art. 17, en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat) précisait alors que le président du conseil d’administration, le directeur général et le directeur général délégué ne devaient pas percevoir d’« éléments de rémunération, indemnités et avantages dont le bénéfice n’est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société » qu’ils dirigeaient mais que, par exception, les engagements de retraite à prestations définies mentionnées à l’article L. 137-11 du Code de la sécurité sociale (dits retraite chapeau ou ancien article 39 ) ainsi que les engagements de retraite ou de prévoyance répondant aux caractéristiques des régimes collectifs et obligatoires de retraite et de prévoyance visés à l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale n’étaient pas conditionnés à des indicateurs de performance (C. com., art. L. 225-42-1, al. 6 ; v. Viandier A., Les engagements d’indemnisation des dirigeants sociaux après la loi no 2007-1223 du 21 août 2007, JCP E 2007, I, no 38 ; Vidal D., Les modifications apportées par l’article 17 de la loi du 21 août 2007 au régime des rémunérations : indemnités et avantages à caractère différé en faveur des dirigeants de sociétés anonymes inscrites sur un marché réglementé, Bull. Joly Sociétés 2007, p. 11).
 
La loi Macron pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (L. no 2015-990, 6 août 2015, précitée) a supprimé l’exclusion des retraites chapeau. Dorénavant seuls les engagements de retraite chapeau octroyés ou renouvelés à compter du 7 août 2015 (date d’entrée en vigueur de la loi) relevant de l’article L. 137-11 ou de l’article L.137-11-2 du Code de la sécurité sociale sont soumis à la réalisation d’indicateurs de performance en ces termes :
« Sont interdits les éléments de rémunération, indemnités, avantages et droits conditionnels octroyés au président, au directeur général ou aux directeurs généraux délégués au titre d’engagements de retraite mentionnés au premier alinéa du présent article dont le bénéfice n’est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société dont il préside le conseil d’administration ou exerce la direction générale ou la direction générale déléguée » (C. com., art. L. 225-42-1).
Les engagements de retraite mentionnés au premier alinéa sont notamment ceux :
« (…) correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, ou des engagements de retraite à prestations définies répondant aux caractéristiques des régimes mentionnés à l’article L. 137-11 et à l’article L. 137-11-2 du Code de la sécurité sociale(…) ».

Cet encadrement est doublement réalisé, d’une part par l’assemblée générale des actionnaires et d’autre part par le conseil d’administration.
 
Pour ce qui concerne le rôle de l’assemblée des actionnaires, c’est l’article L. 225-37-2 du Code de commerce ou l’article L. 225-82-2 pour les sociétés anonymes à conseil de surveillance (créés par L. no 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 161, V) qui organisent cet encadrement. Il est le suivant : chaque année l’assemblée générale des sociétés anonymes doit approuver (ou non), par résolution, « les principes et les critères de détermination, de répartition et d’attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature, attribuables aux président, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués, en raison de leur mandat ». Cette approbation est aussi requise pour toute modification des éléments de rémunération et à chaque renouvellement de mandat.
 
Le dispositif mis en place comporte deux votes : l’un sur la politique de rémunération (vote ex ante) ; et l’autre, postérieur, sur les rémunérations individuelles, à verser ou à attribuer (vote ex post).
Le vote préalable des actionnaires porte sur les principes et les critères de détermination, de répartition et d’attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale des dirigeants (Président, directeur général, directeur général délégué, membres du directoire, membres du conseil de surveillance) et les avantages de toute nature, attribuables en raison de leur mandat.
 
Les articles R. 225-29-1 et R. 225-56-1 du Code de commerce (D. no 2017-340, 16 mars 2017, NOR : ECFT1703092D, JO 17 mars) donnent la liste des éléments composant la rémunération totale et les avantages de toute nature.
Parmi ces éléments figurent, les engagements mentionnés aux premier et sixième alinéas des articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 du Code de commerce (ce sont notamment les engagements de retraite à prestations définies et les engagements répondant aux caractéristiques des régimes collectifs et obligatoires de retraite et de prévoyance complémentaires visés à l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale).
Ce vote préalable intervient sur la base des projets de résolution présentés dans un rapport établi par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance (C. com., art. L. 225-37-2 et art. L. 225-82-2).

Ce rapport détaille les éléments de rémunération et précise que le versement des éléments de rémunération variables et exceptionnels est conditionné à l’approbation par l’AGO des éléments relatifs à la personne concernée dans les conditions prévues à l’article L. 225-100 du Code de commerce.
Ce rapport est joint au rapport annuel. Il semble que la loi laisse les sociétés libres de présenter ces principes et critères dans une résolution globale ou bien d’établir une résolution par dirigeant concerné. Cette approbation est requise chaque année, également pour toute modification des principes et critères approuvés, et à chaque renouvellement du mandat des dirigeants concernés.
 
En cas de vote négatif :
— s’il existe des principes et critères précédemment approuvés par l’assemblée, ceux-ci continuent de s’appliquer ;
— en l’absence de tels principes et critères approuvés, la rémunération doit être déterminée « conformément à la rémunération attribuée au titre de l’exercice précédent » ;
— à défaut de rémunération attribuée au titre de l’exercice précédent (hypothèse d’un dirigeant nouvellement nommé), la rémunération doit être déterminée « conformément aux pratiques existant au sein de la société ».
 
Ces dispositions sont applicables à compter de l’AGO statuant sur le premier exercice clos après la promulgation de la loi Sapin 2, soit lors de l’AGO 2017.
Puis doit intervenir un vote postérieur (ex post) qui doit avoir lieu l’année suivant celle de l’approbation des principes et critères visés ci-dessus (vote ex ante).
Ce vote porte sur les éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature à verser ou à attribuer au titre de l’exercice écoulé à une personne concernée (C. com., art. L. 225-100, al. 5). Ce vote annuel doit faire l’objet de résolutions distinctes pour chaque mandataire social concerné.